謝小達雜記

最近由於提名大法官提了據說是「恐龍」法官而弄得全國上下沸沸揚揚，而自從白玫瑰運動以 來，法界一些法匠依然義正辭嚴，堅持法律解釋是一種外行人無法了解的「科學評價」的「涵攝」，因此強制性交罪裡的「違反其（意即「女方」）意願」的正解， 法匠一致認為就是要求女方有反抗或至少是有不願意的表示。雖然即使這種奇特的解釋可能「違反法官意願」或良知，法官做為一個法匠不願也不能「反抗」這種 「通說」，據說不這麼解釋就可能違反了法律的「客觀」意思。

然而，民意難違，選票要緊，解決之道，在於修法。修法雖是路途遙遠，遠水救不了近火，但既順應了民意，又遮羞了據說是法匠的「專業」，真是兩全其美，顧全大局。我看沒有什麼比這種全國性的法律滑稽劇，更能顯示法界集體的早發性痴呆症。
法界一向有一種迷信：認為法條的文字有一種客觀確定的意思，只要解釋法條的人理性公正，不上下其手，並使用正確的解釋方法，就可以做出每一次都符 合文字的正確意思並符合客觀實相的同一結果。法匠不僅如此麻醉自己，並且用之恫嚇他人，稱之為關乎法治存亡的法的安定性。事實上，這種「恐龍」理論只有台 灣的「恐龍」法界深信不疑，視為鐵律。

別被「恐龍」騙了

早在100年前，結構主義始祖蘇敘（Saussure）就對語言文 字代表客觀實相的謬論給了致命的一擊，指出文字的意思是它與語言的其他關係所決定。例如，我們說「ㄍㄡˇ」，腦筋裡才會浮現「狗」這個字及其圖像，不是狗 的圖像非要我們叫之為「ㄍㄡˇ」不可。所以，同樣的動物日本人稱之為「意奴」，美國人稱之為「多哥」，法國人稱之為「喜安」，沒有什麼客觀的實體以一定的 語言代表，反而是我們以約定的言語製造客觀的圖像。
又如，女兒之所以是女兒，只有是相對於父母及家庭的觀念而言，沒有這類語言上的相對關係，「女兒」無法代表什麼，更不用提是反映什麼「客體」。所以，法匠眾口鑠金地認為「違反其意願」指稱女性的拳打腳踢，尖叫求救，或至少是堅決說「不」的「反抗」，只不過是法匠們的偏見，當然不是什麼在判決裡變更適用法條，或進一步修法改變或刪除文字才有得補救。為什麼不「違反其意願」不能至少是「害羞點頭」、「嗯！」、「好！」、「我要」、甚至是把男性壓在底下才算數？「違反意願」不是什麼男性中心的反抗說的必然陳述是太明顯了，也只有相對於男性沙文性文化才能了解其所扭曲的意義。
不 過，法匠們一定不服，說是把抽象的「違反其意願」這樣的解釋是忠實於法條的文義，至少是合理的解釋，即使有所不妥，法官不能造法，只能修法解決。這又是台 灣「恐龍」法學另一個萬年化石。現代的法國人類社會學家拉杜（B. Latour）告訴我們：除非是同義反覆，沒有兩種語言陳述會完全相同。所以，「反抗」絕對不會與「違反其意願」的意思相同。我說：法官的解釋就是「造 法」，而且是造了非常壞的法，只不過不是立法機關的立法或修法意思下的「造法」。不過不要被「恐龍」騙了，法官既然造法，一念之間也可以「修法」，何待冗 長的立法。

修書不如修腦袋

加重強制性交罪的「違反其意願」規定也 許有很多問題，但如何才是妥善的解釋卻非其中之一。14歲以下「合意」都算強制了，舉輕以明重，何以「違反意願」而加重其刑期一定需要不合意的「反抗」？ 我看法條文字沒什麼問題，法匠的腦筋才是問題。要去除「恐龍」理論是「修法」不如「修書」，「修書」不如修「腦袋」。

作者為律師、哈佛大學法學博士